Как часто мы используем шаблоны договоров и даже не задумываемся о том, что стандартные формулировки могут буквально «стоить» миллионы рублей и репутации!

Представьте стандартную фразу «вся переписка и переговоры, ранее имевшие место между Сторонами, после заключения Договора теряют силу». Как часто после заключения договора мы возвращаемся к этой формулировке при исполнении договора? Пожалуй, довольно редко. Но только не в случае с делом, рассмотренным Арбитражным судом Свердловской области, где COURTERA защищала интересы поставщика.

Так, по договору лизинга было приобретено оборудование. Ответственность за выбор оборудования лежала на Лизингополучателе, утверждавшем, что оборудование приобреталось для определенных целей и должно было соответствовать конкретным характеристикам, обсуждавшимся сторонами до заключения договора.

Полагая, что поставленное оборудование не соответствует этим договоренностям, Лизингополучатель потребовал расторжения договора и возврата средств в судебном порядке.

Перед судом был поставлен вопрос определить соответствует ли оборудование целям договора, из которых исходили стороны при заключении договора.

В самом договоре имелось лишь общее указание на спецификацию оборудования и приведены обычные цели использования. В свою очередь истец утверждал, что стороны были осведомлены о специальных условиях приобретения оборудования.

Позиция поставщика, сформулированная юристами COURTERA, состояла в том числе в обосновании отсутствия у предшествующих договоренностей юридической силы в силу наличия в договоре ссылки на исключительный и окончательный характер договора для правоотношений сторон.

Фактически представители настаивали на том, что Лизингополучатель не понуждался к заключению Договора, последний не предпринимал попыток включить в текст Договора определенные условия, якобы имеющие для него существенное значение (такие как вид продукта или особенные указания насчет специфики использования), доказательства обратного представлены не были. Таким образом Истец добровольно вступил в правоотношения, принимая во внимание в том числе исчерпывающий характер Договора для определения прав и обязанностей сторон.

Представителями ответчика также была проанализирована и представлена релевантная судебная практика, в которой сторонам удалось благодаря положению об исчерпывающем характере Договора исключить ссылки оппонента на доказательства наличия предшествующих договоренностей сторон:

1. Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.05.2013 N 15АП-4676/2013 по делу N А53-12350/2012

«Истец при принятии товара должен был проверить соответствие количеству и качеству, а также наличия необходимой документации на складе ответчика. ООО "МИП "Мехатроника" ЮРГТУ (НИП)" приняло товар и через 7 дней составило в одностороннем порядке акт N 22 от 27.12.2011, в котором ссылается на несоответствие шин 3х40, 4х40, 5.6х40, 6.5х40 условиям о том, что они должны быть поставлены бухтами, указанным в заявке от 09.11.2011 и письму N 11-350 от 10.11.2011. Данная переписка состоялась до заключения договора от 14.11.2011.

В соответствии с пунктом 9.10 договора вся переписка и переговоры, ранее имевшие место между сторонами, после подписания договора теряют силу, поэтому ссылки истца на существовавшие между сторонами договоренности (в том числе устные и в деловой переписке) не влияют на взаимоотношения сторон…

Условие о поставке шин в бухтах в договоре, а также в спецификации к нему, отсутствует… Выводы суда первой инстанции о надлежащем исполнении ответчиком обязанностей по договору являются правильными…Ответчик поставил товар в соответствии с условиями договора, спецификации к нему»;

2. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2020 N 08АП-1052/2020 по делу N А70-10779/2019, Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.09.2020 N Ф04-2798/2020 данное постановление оставлено без изменения

«Согласно позиции, представленной во встречном иске, судом должна быть принята во внимание электронная переписка сторон, согласно которой они обоюдно приняли решение о наименовании в целях идентификации трубы ТБТ-КТ-1-108-89-102-51, 3-83, передаваемой по договору аренды движимого имущества от 13.06.2018 N 139-18 как трубы 3-86.

Оценивая указанный довод стороны, суд отдельно отмечает, что сторонами при подписании договора аренды были включены в его содержание такие пункты как 9.5 и 9.7, согласно которым стороны зафиксировали, что договор представляет собой исчерпывающую договоренность сторон в отношении предмета и любых других условий договора. С момента подписания договора все предыдущие переговоры и переписка сторон в отношении его предмета и любых других условий, имевшие место до заключения договора, теряют силу и не применяются к отношениям сторон. Стороны отдельно продекларировали, что признают, что не дают друг другу никаких гарантий и/или заверений об обстоятельствах, явных или подразумеваемых, которые прямо не закреплены в договоре».

3. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2016 N 08АП-13201/2015 по делу N А70-7835/2015, Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.04.2016 N Ф04-1510/2016 данное постановление оставлено без изменения.

«Согласно пункту 8.5 договора N Т-30201 от 30.11.2011 в редакции дополнительного соглашения от 31.07.2013 N 1 договор представляет собой исчерпывающее соглашение сторон по затронутым в нем вопросам и отменяет все предыдущие договоренности между ними, письменные и/или устные, если таковые были достигнуты ранее. В связи с подписанием настоящего договора все ранее достигнутые договоренности по вышеперечисленным вопросам утрачивают свою силу.

Из буквального толкования условий договора в соответствии со статьей 31 ГК РФ следует, что волеизъявление сторон было направлено на прекращение действия ранее достигнутых договоренностей, к которым относится также инструкция по гидравлическому и температурному режиму тепловых сетей по г. Тюмени при совместной работе ТТЭЦ-1 и ТТЭЦ-2 на отопительный период 2011-2012.

Наличие воли обеих сторон на продление срока действия инструкции по гидравлическому и температурному режиму тепловых сетей по г. Тюмени при совместной работе ТТЭЦ-1 и ТТЭЦ-2 на отопительный период 2011-2012 до подписания приложение N 5 "Режимные карты работы распределительных тепловых сетей от магистральных тепловых сетей на отопительный сезон 2013-2014", включая август 2014 года, из материалов дела не усматривается.

Таким образом, истцом не обоснована возможность применения к отношениям сторон инструкции по гидравлическому и температурному режиму тепловых сетей по г. Тюмени при совместной работе ТТЭЦ-1 и ТТЭЦ-2 на отопительный период 2011-2012.

В отсутствие опровергающих доказательств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в августе 2014 года отсутствовали согласованные и принятые сторонами параметры давления сетевой воды в подающем и обратном трубопроводах, в силу чего применил к спорным отношениям действующие в рассматриваемый период специальные нормы и правила».

4. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.07.2018 N Ф05-9529/2018 по делу N А40-122186/2017

«Обращаясь с настоящим иском, истец полагает, что ответчик обязан принять и оплатить работы, выполненные на основании писем, протоколов производственных совещаний и договоренностей за период с июля 2016 года и с участием лиц, которые не являлись представителями ООО "Стройновация" (доверенность Бакалова А.Ю. прекратила свое действие 31.10.2016, доверенность Бударину В.А. выдана только 30.03.2017). Однако, п. 14.13 договора предусмотрено, что после подписания договора все предыдущие письменные и устные соглашения, переписка, переговоры между сторонами, относящиеся к предмету данного договора, теряют силу».

5. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2022 N 17АП-17760/2021-ГК по делу N А60-16711/2021, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22.06.2022 N Ф09-4052/22 по делу N А60-16711/2021, Определением Верховного Суда РФ от 30.09.2022 N 309-ЭС22-18869 отказано в передаче дела N А60-16711/2021 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления

«Суды пришли к правильному выводу о том, что ссылка Предприятия на документы, составленные ранее акта от 10.11.2009, подлежат отклонению, поскольку, подписав Акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 10.11.2009, стороны тем самым признали утратившими силу предыдущие договоренности»

6. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22.09.2021 N Ф09-3667/18 по делу N А07-24394/2017

«При этом, пунктами 4.4 договоров цессии от 13.03.2020 и 30.09.2020 предусмотрено, что настоящие Соглашения заменяют собой все предыдущие договоренности и соглашения Сторон в отношении прав требований, указанных в пункте 1.1 настоящего Соглашения, а все предыдущие соглашения сторон по вопросу уступки прав требований, указанных в пункте 1.1 настоящего Соглашения, теряют свою силу с момента подписания настоящего Соглашения. В силу изложенного, суды нижестоящих инстанций правомерно признали Соглашение об уступке права требования от 28.02.2020 и Соглашение об уступке права требования от 02.03.2020 утратившими силу»

7. Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.07.2021 по делу N А33-32778/2020, Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 26.11.2021 N Ф02-6267/2021 данное постановление оставлено без изменения

«В пункте 18.6 договора от 24.09.2018 N В060318/2288Д предусмотрено, что в день подписания договора вся предшествующая переписка, документы и переговоры между сторонами по вопросам, являющимся предметом договора, теряют силу. Таким образом, поскольку при подписании договора стороны согласовали срок поставки и определили, что все предшествующие договоренности между сторонами теряют силу, доводы ответчика о необходимости определения сроков поставки по коммерческому предложению являются необоснованными»

8. Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2019 N 05АП-7613/2019 по делу N А51-8162/2019

«Ответчик полагает, что судом необоснованно не приняты во внимание доводы о недобросовестном поведении истца, которое подтверждается представлением ответчику для подписания договора со сроком исполнения - 1 день, который не соответствовал сроку согласованному сторонами спорного договора ранее…Договор на поставку песка был заключен Покупателем по результатам проведенной закупки, с соблюдением Положения о закупке товаров, работ, услуг и без нарушений требований 223-ФЗ. Условия заключенного Договора полностью соответствуют результатам окончательных договоренностей сторон, зафиксированных в Акте переговоров N 31 от 08.06.2018.

В соответствии с п. 17.6 Договора в день подписания Договора вся предшествующая переписка, документы и переговоры между сторонами по вопросам, являющимся предметом Договора, теряют силу. Согласно п. 4.1. Договора стороны договорились, что базис поставки, график и сроки поставки, а также иные условия поставки оговариваются по каждой партии Товара отдельно и отражаются в Спецификациях (приложении). Согласно условиям Спецификаций N 1012622284 и N 1012622279 от 28.06.2018 сторонами согласован срок поставки товара 29.06.2018. Следовательно, ООО "ТрансСпецГрупп" при подписании Договора добровольно приняло на себя обязательство, которое подлежало исполнению 29.06.2018»

9. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2020 N 09АП-55354/2020 по делу N А40-123543/2019

«Представленное Ответчиком письмо от 09.08.2018 года N 6004 ООО "СТРОЙПРОЕКТ" не являются доказательством достижения между Истцом и Ответчиком каких-либо договоренностей помимо тех, которые установлены договором.

Стороны в п. 11.1 договора от 14.08.2018 N КП-1803 совместно установили, что все предшествующие подписанию договора письменные и устные соглашения между сторонами касательно предмета договора полностью теряют силу.

В силу п. 11.2 договора от 14.08.2018 N КП-1803, все изменения и дополнения к договору считаются действительными лишь в том случае, если они оформлены в письменном виде, подписаны уполномоченными лицами обеих сторон и скреплены печатями сторон.

Судом установлено, что дополнительных соглашений о внесении изменений в сроки выполнения работ, в виды и объемы выполняемых работ, Истцом и Ответчиком не было подписано».

10. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2018 N 09АП-70935/2017 по делу N А40-122186/17, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09.07.2018 N Ф05-9529/2018 данное постановление оставлено без изменения

«Как верно установлено судом первой инстанции истец требует оплаты ответчиком работ, выполнение которых заключенным договором не предусмотрено.

В соответствии с ч. 2 ст. 307 ГК РФ обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований (например, из судебного решения в результате приобретения имущества, в результате создания произведений науки, литературы, искусства, изобретений и иных результатов интеллектуальной деятельности и пр.).

Истец заявляет, что ответчик обязан принять и оплатить работы, выполненные на основании писем, протоколов производственных совещаний, и договоренностей за период с июля 2016 года и с участием лиц, которые не являлись представителями ООО "Стройновация" (доверенность Бакалова А.Ю. прекратила свое действие 31.10.2016, доверенность Бударину В.А. выдана только 30.03.2017).

Более того, п. 14.13 договора предусмотрено, что после подписания договора все предыдущие письменные и устные соглашения, переписка, переговоры между сторонами, относящиеся к предмету данного договора, теряют силу».

11. Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2021 N 15АП-20083/2021 по делу N А32-33655/2020, Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.03.2022 N Ф08-962/2022 данное постановление оставлено без изменения

«В ходе рассмотрения дела завод указал, что общество ненадлежащим образом оказывало охранные услуги. В обоснование своей позиции ОАО "Элтеза" сослалось на техническое задание, являющееся частью аукционной документации. При этом основываясь на техническом задании, сторона утверждает, что исполнитель обязан был осуществлять обход охраняемой территории и контроль безопасности сданных под охрану помещений не реже одного раза в час.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка представленному доводу. Так, согласно пункту 12.1 договора охраны, после подписания договора все предшествующие переговоры и переписки по нему, а также ранее заключенные договоры по аналогичному предмету и дополнения к ним утрачивают силу.

Таким образом, после подписания договора техническое задание и иные договоренности утратили свою силу, о чем стороны согласились.

В пункте 12.2 договора охраны указано, что любые изменения настоящего договора, включая устные договоренности по изменениям, которые вызываются вновь возникшими обстоятельствами, должны быть заявлены в письменной форме и подписаны лицами, уполномоченными на то сторонами данного договора.

В силу указанного пункта подписано только дополнительное соглашение от 29.10.2019 N 1 с приложением к нему. Иных соглашений или дополнений к договору, в том числе дополнений о контроле безопасности сданных под охрану помещений не реже одного раза в час стороны не заключали».

Внимание к деталям – необходимая компетенция юриста. Иногда незначительные и бесспорные на первый взгляд пункты становятся камнем преткновения в спорах. Вступая в правоотношения и заключая договоры важно включить все существенные именно для вашего случая условия, если общих формулировок не достаточно. Квалифицированная юридическая помощь при составлении и анализе договоров позволяет митигировать риски, связанные с их неисполнением, а также найти и сформулировать компромиссные условия сотрудничества. Подходы судов демонстрируют приверженность к букве закона, в этой связи именно буквальному толкованию отдается приоритет, что придает стабильности гражданскому обороту. Выбирая шаблонные формулировки – проанализируйте связанные с этим риски и всегда читайте документы до их подписания целиком, в том числе стандартизированные заключительные положения.

Госконтракты – точка роста для многих компаний и предпринимателей, а также большой риск, если просрочить исполнение.

Считается, что регулирование правоотношений по госзакупкам и госконтрактам достаточно сбалансировано, поскольку имеет набор сдерживающих и компенсаторных факторов по исполнению госконтрактов. Вместе с тем вряд ли кто-то будет спорить с тем, что стороны в правоотношениях из госконтрактов не равны. Есть «сильная» сторона – в виде заказчика, формулирующего условия по контракту, и «слабая» сторона – исполнитель – вынужденная принять или отказаться от исполнения контракта.

В отличие от обычных договорных правоотношений, в правоотношениях по результатам госзакупок договороспособность у сторон существенным образом снижена. В этой связи при возникновении сложностей при исполнении госконтракта со стороны исполнителя, заказчик как правило ограничен способами урегулирования споров. Зачастую, заказчики, будучи распорядителями бюджетных средств, не готовы согласовывать исполнителю лояльные условия по неустойкам или отказывать от их взыскания даже при очевидной неадекватности ее размера фактическим обстоятельствам или возможным негативным последствиям.

В результате споры о неустойках, штрафах и их размере по госконтрактам предоставляются на разрешение судам.

COURTERA представляла интересы исполнителя по одному из подобных споров, рассмотренных Арбитражным судом города Москвы и смогла существенно снизить неустойку по госконтракту. Этот спор интересен также тем, что был инициирован именно исполнителем с требованием о снижении неустойки – до того как было в судебном порядке установлено требование о взыскании неустойки. Указанная практика не достаточно распространена. Как правило, исполнители, не согласные с неустойкой, попросту не оплачивают ее, ожидая соответствующего иска. Однако в ситуации, когда по госконтракту имеется обеспечение (например, банковская гарантия или иное обеспечение), обычно предусматривается возможность заказчика в безакцептном порядке списать суммы неустоек и штрафов с этих форм обеспечения. Во избежание подобных действий со стороны заказчика представляется эффективным именно предъявление самостоятельного требования о снижении неустойки как неимущественного требования.

Позиция исполнителя по настоящему спору сводилась к тому, что в просрочке исполнения обязательств по контракту и последующем расторжении контракта усматривается вина Заказчика, что в соответствии со ст. 404 ГК РФ является основанием для снижения размера ответственности Поставщика. Позиция базировалась на вынесенном незадолго до обращения в суд решении Комиссии ФАС по контролю в сфере закупок об отказе во включении информации о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), мотивированном тем, что Заказчик отказывал в приемке своевременно поставленного оборудования ввиду отсутствия документации, которая не входила в список документов, обязательных к предъявлению Заказчику при поставке Оборудования; не согласовывал дату повторной приемки оборудования; не представлял мотивированных возражений на невозможность учета дополнительно представленных документов при повторной приемке уполномоченным представителем Заказчика.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. (п. 1) Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды. (п. 2) В соответствии с позицией, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 8 и указаниями Президиума ВАС РФ, изложенными в Информационном письме от 14.07.1997 N 17, при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 АПК РФ.

С учетом фактических обстоятельств дела суд усмотрел основания для снижения неустойки почти в два раза, что существенно снизило негативный эффект от неисполнения госконтракта для исполнителя.

Благодаря формированию такой практики, выравнивается баланс правоотношений априори неравных сторон. При наличии оснований для снижения неустойки может быть рекомендовано использовать судебный механизм ее уменьшения до разумных пределов даже в условиях расторжения и неисполнения госконтракта.

Арбитражным судом города Москвы отказано в иске о взыскании неотработанного аванса по договору услуг в качестве неосновательного обогащения. Юристы COURTERA представляли в деле интересы ответчика.

Фабула: Истец (Заказчик) заказал у Ответчика (Исполнителя) услуги по валидации оборудования на условиях 100% аванса. Возможность оказания услуг напрямую зависела от предоставления Истцом исчерпывающего перечня документов. Договором было предусмотрено, что в случае отказа Заказчика от услуг, денежные средства, уплаченные по договору, не возвращаются.

Истец, оплатив услуги в полном объеме, в течение нескольких месяцев не мог предоставить запрашиваемую Ответчиком документацию в полном объеме. В свою очередь Ответчик оказывал услуги в той части, в которой не имелось препятствий для их оказания.

По прошествии времени, Истец, так и не исполнивший обязательства по предоставлению документов, направляет Ответчику уведомление об одностороннем отказе с требованием о возврате неосновательного обогащения. Ответчик от возврата аванса отказывается, ссылаясь на положения Договора об удержании аванса.

Правовые вопросы, разрешенные судом:
1) является ли ограничением права на односторонний отказ установление платы за такой отказ?
2) Соразмерны ли установленные последствия отказа фактическим обстоятельствам дела?
3) Не нарушает ли плата за односторонний отказ баланса прав и интересов сторон?

Ключевые доводы ответчика, поддержанные судом:

Довод 1 - Буквальное толкование договора свидетельствует о достижении Сторонами прямой договоренности о сохранении платежей за Исполнителем при реализации Заказчиком права на односторонний отказ от договора.

Условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства (статьи 1, 3, 422 ГК РФ). При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела (п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»).

Реализовав свою свободу и вступив в договор, сторона договора становится связанной его условиями, поскольку обязана их исполнить надлежащим образом. Принцип «Pacta sunt servanda», означающий что каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться, воспринят российской правоприменительной практикой.

Так, по одному делу суд прямо указал, что по общему правилу условия договора, не противоречащие закону, обязательны для его сторон в точно такой же степени, как и нормы самого закона (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 13.02.2017 N Ф09-11858/16 по делу N А60-17110/2016, Определением Верховного Суда РФ от 16.06.2017 N 309-ЭС17-6699 отказано в передаче дела N А60-17110/2016 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления).

Практике Московского округа также широко известен указанный принцип (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.08.2023 N Ф05-14528/2023 по делу N А40-128898/2022, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.06.2023 N Ф05-12996/2023 по делу N А40-148677/2022, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.05.2021 N Ф05-7306/2021 по делу N А40-38212/2020 и др.).

Довод 2 - Сторонами согласован экономический принцип договорного взаимодействия в отношении режима определения последствий отказа от договора (условие take or pay), который защищается в российском праве.

N.b. Подробнее об условии «take or pay» мы писали в нашей статье

В условиях предпринимательской деятельности недопустим необоснованный выход из правоотношений, а при наличии оснований для такого выхода должны быть соблюдены договоренности, поскольку другая сторона правоотношений на них правомерно рассчитывает. Указанное приводит к возникновению практики согласования сторонами договора иного режима определения последствий отказа от договора (в том числе выплаты определенной денежной суммы или сохранения произведенных ранее оплат).

В соответствии с п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», положения статьи 782 ГК РФ, дающие каждой из сторон договора возмездного оказания услуг право на немотивированный односторонний отказ от исполнения договора и предусматривающие неравное распределение между сторонами неблагоприятных последствий прекращения договора, не исключают возможность согласования сторонами договора иного режима определения последствий отказа от договора (например, полное возмещение убытков при отказе от договора как со стороны исполнителя, так и со стороны заказчика) либо установления соглашением сторон порядка осуществления права на отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг (в частности, односторонний отказ стороны от договора, исполнение которого связано с осуществлением обеими его сторонами предпринимательской деятельности, может быть обусловлен необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне).

Указанное подтверждается обширной судебной практикой (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 20.08.2021 N 305-ЭС21-10216 по делу N А40-328885/2019, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.11.2019 N Ф05-11980/2018 по делу N А40-251578/2016; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.09.2018 N Ф05-21788/2016 по делу N А40-178043/2015, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2023 N 09АП-15217/2023 по делу N А40-244544/2022, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2020 N 09АП-26989/2020 по делу N А40-14301/2020, Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2019 по делу № А40-272214/2019 (оставлено без изменения Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 19.06.2020 № 09АП-4846/2020 и Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14.09.2020 N Ф05-12169/2020, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.11.2020 по делу № А40-7026/20, Решение Арбитражного суда Приморского края от 24.12.2021 по делу № А51-10871/2021 (оставлено без изменения Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2022 N 05АП-707/2022) и др.).

Довод 3 - Достижение положительного результата не входит в предмет договора оказания услуг, в связи с чем у Истца отсутствует право требования такого результата от Ответчика

В основе довода - Определение Конституционного Суда РФ от 06.04.2023 N 749-О:

«Закрепляя нормативную дефиницию договора возмездного оказания услуг, федеральный законодатель в пределах предоставленной ему компетенции и с целью определения специфических особенностей данного вида договоров, которые позволяли бы отграничить его от других, в пункте 1 статьи 779 ГК Российской Федерации предметом упомянутого договора называет совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности исполнителем. При этом, установив такое существенное условие договора, как его предмет, законодатель не включил в понятие предмета договора возмездного оказания услуг достижение результата, ради которого он заключается. Выделение в качестве предмета данного договора совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности обусловлено тем, что даже в рамках одного вида услуг результат, ради которого заключается договор, в каждом конкретном случае не всегда достижим, в том числе в силу объективных причин. Следовательно, заключая договор возмездного оказания услуг, стороны, будучи свободны в определении цены договора, сроков его исполнения, порядка и размера оплаты, вместе с тем не вправе изменять императивное требование закона о предмете указанного договора»;

См. также Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 04.04.2023 N 305-ЭС22-24429 по делу N А40-67639/2021)

Юристы COURTERA добились отказа в удовлетворении исковых требований к доверителю по несуществующим договорам займа на сумму более 20 млн. рублей в Павлово-Посадском городском суде Московской области.

Истец обратился к ответчику (доверителю COURTERA) о взыскании задолженности по договору займа в размере 22,8 млн рублей. Требования были основаны на утверждении Истца о предоставлении Ответчику займа. Единственным доказательством служила банковская выписка, свидетельствующая о периодическом переводе денежных средств между лицами.

Дело было рассмотрено в порядке заочного производства – то есть в отсутствие ответчика и при отсутствии доказательств получения им корреспонденции о судебном разбирательстве.

Судом была взыскана задолженность в полном объеме, о чем Ответчик узнал только после наложения судебным приставом-исполнителем ареста на денежные средства.

Юристами COURTERA была возбуждена процедура отмены заочного решения. Обосновав наличие оснований для отмены заочного решения, представители добились повторного рассмотрения дела.

При повторном рассмотрении представители Ответчика обратили внимание суда на отсутствие между спорящими сторонами правоотношений по договору займа. Так, суд принял во внимание, что договор займа в материалы дела не представлен. Единственным доказательством являются переводы денежных средств Истцом на банковскую карту Ответчика, при этом ни в одной из операций в назначении платежа не указано о факте предоставления займа.

Юристы COURTERA привели единообразную судебную практику о том, что для квалификации отношений сторон как заемных необходимо установить соответствующий характер обязательства, включая достижение между ними соглашения об обязанности заемщика возвратить заимодавцу полученные денежные средства («Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2016), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 13.04.2016).

1) Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2023 N 18-КГ22-166-К4

«По настоящему делу суд апелляционной инстанции, делая вывод о наличии договора займа, заключенного между Кичевым О.В. и Каракеян Г.В., по существу сослался лишь на указание в платежном поручении о перечислении истцом денежных средств по поручению последней в счет исполнения ее обязательств по упомянутому кредитному договору.

Между тем судебная коллегия краевого суда не учла, что в суде первой инстанции представитель Каракеян Г.В. факт заключения ею договора займа не подтверждал, полагая заявленные исковые требования необоснованными. При этом в кассационной жалобе заявитель указывает на то, что договор займа между сторонами не заключался, доказательств, подтверждающих, что перечисления по кассовому ордеру производились на условиях договора займа и возвратности, истец суду не представил, расписка или иной письменный документ, подтверждающий передачу денежных средств истцом Каракеян Г.В., в материалах дела отсутствует.

Однако суд апелляционной инстанции, придя к выводу о том, что между сторонами сложились отношения по договору займа, надлежащей правовой оценки этим обстоятельствам и позиции ответчика не дал. Вместе с тем от установления данных обстоятельств зависела квалификация правоотношений сторон. Правильное рассмотрение и разрешение дела означает как установление с достоверностью фактов, обосновывающих требования и возражения сторон, а также других обстоятельств, имеющих значение для дела, так и надлежащее применение норм материального права к установленным фактическим обстоятельствам».

2) Апелляционное определение Московского городского суда от 08.07.2021 по делу N 33-27106/2021

«В отсутствие в письменном договоре, расписке, ином документе буквального указания на получение должником денежной суммы по договору займа и при невозможности установления его по приведенным выше правилам части 1 статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации в соответствии с частью второй названной статьи должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Руководствуясь указанными нормами права, установив изложенные обстоятельства, проверив доводы сторон, исследовав представленные доказательства и дав им правовую оценку, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что не имеется оснований для удовлетворения заявленных исковых требований.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что договор займа носит реальный характер и считается заключенным с момента передачи денег заемщику, согласование сторонами условия о предмете договора денежного займа предполагает определение в их письменном соглашении (если требуется соблюдение простой письменной формы договора займа) суммы займа, срока ее использования, и порядка возврата, размера и порядка уплаты заемщиком процентов за пользование денежными средствами.

Договор денежного займа может считаться заключенным лишь в том случае, если сторонами достигнуто соглашение по всем названным условиям, составляющим предмет договора (существенное условие договора займа) и согласованная денежная сумма передана заемщику.

Поскольку договор может считаться заключенным лишь в том случае, если сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям, отсутствие условий возврата денег, которое является одним из существенных условий, свидетельствует о его не заключении.

Суд первой инстанции признал, что истцом не представлены доказательства, отвечающие требованиям ст. 59, 60 ГПК РФ и свидетельствующих о заключении между сторонами договора займа. Представленные истцом платежные поручения о перечислении ответчику денежных средств в подтверждение факта заключения договора займа не отвечают требованиям ст. 59 ГПК РФ, поскольку назначением платежа в платежных поручениях указан "безвозмездный перевод", не указан срок возврата, условия предоставления денежных средств, невозможно достоверно установить, какая имелась договоренность сторон, связанная с передачей-получением денежных средств.

Отказывая в заявленных исковых требованиях, суд указал, что денежные средства перечислены истцом ответчику добровольно, при этом убедительных доказательств, подтверждающих наличие договоренности между сторонами о возврате спорных денежных сумм, не представлено; каких-либо доказательств, с достоверностью свидетельствующих о том, что между сторонами возникли правоотношения, основанные на возмездной сделке - договоре займа, что между сторонами имело место какое-либо обязательство, в счет которого истцом могли предоставляться в пользу ответчика денежные средства, в нарушение ст. ст. 55, 56 ГПК РФ, также не представлено. Истец знал, что он перечисляет денежные средства ответчику в отсутствие какого-либо обязательства».

3) Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 14.07.2021 по делу N 88-15514/2021, 2-2574/2020

«Как установлено судом, в период времени с 23 августа 2016 года по 05 мая 2018 года с банковской карты Б. на банковскую карту Н., периодическими платежами, без указания назначения платежа, переведены денежные средства на сумму 499 000 руб.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие перечисление денежных средств во исполнение договора займа и на условиях возвратности, договор займа в письменной форме не заключался, в подтверждение состоявшейся сделки расписка истцом не представлена.

Представленные в материалах дела документы не позволяют установить правоотношения, возникшие из договора займа.

По смыслу ст. 808 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит доказыванию не только факт передачи денежных средств, но и цель передачи - предоставление денежных средств в заем.

Как правильно указали суды первой и апелляционной инстанций, детализация банковских операций, представленная истцом, удостоверяет факт передачи определенных денежных сумм, однако, не является соглашением сторон в письменной форме, свидетельствующим о волеизъявлении обеих сторон на установление заемного обязательства».

См., также, Апелляционное определение Московского городского суда от 22.07.2021 по делу N 33-29861/2021, Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 16.06.2021 N 33-11478/2021 по делу N 2-1573/2020, Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 15.01.2019 по делу N 33-280/2019 и др.

Принимая во внимание отсутствие правоотношений из договора займа, а также истечение сроков исковой давности, судом было принято обоснованное решение об отказе в удовлетворении исковых требований.

Указанный процесс демонстрирует:
• важность отслеживания почтовой корреспонденции;
• необходимость оперативного привлечения специалистов в случае обнаружения в отношении себя заочных решений;
• эффективность правовой работы с бременем доказывания по спорам, связанным с взысканием денежных средств по договорам займа.

Мы представляем интересы как взыскателей, так и ответчиков по спорам о взыскании и помогаем выстроить эффективную линию защиты различных интересов.

В условиях предпринимательской деятельности недопустим необоснованный выход из правоотношений, а при наличии оснований для такого выхода должны быть соблюдены договоренности, поскольку другая сторона правоотношений на них правомерно рассчитывает. Указанное приводит к возникновению практики согласования сторонами договора иного режима определения последствий отказа от договора (в том числе выплаты определенной денежной суммы или сохранения произведенных ранее оплат).

Сторона, которой ГК РФ предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором. Таким образом, из существа договора и его положений могут следовать определенные особенности реализации стороной права на отказ из договора (пункт 3 статьи 1 и пункт 4 статьи 450.1 ГК РФ).

В соответствии с п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», положения статьи 782 ГК РФ, дающие каждой из сторон договора возмездного оказания услуг право на немотивированный односторонний отказ от исполнения договора и предусматривающие неравное распределение между сторонами неблагоприятных последствий прекращения договора, не исключают возможность согласования сторонами договора иного режима определения последствий отказа от договора (например, полное возмещение убытков при отказе от договора как со стороны исполнителя, так и со стороны заказчика) либо установления соглашением сторон порядка осуществления права на отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг (в частности, односторонний отказ стороны от договора, исполнение которого связано с осуществлением обеими его сторонами предпринимательской деятельности, может быть обусловлен необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне).

Указанное подтверждается обширной судебной практикой (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 20.08.2021 N 305-ЭС21-10216 по делу N А40-328885/2019, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.11.2019 N Ф05-11980/2018 по делу N А40-251578/2016; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.09.2018 N Ф05-21788/2016 по делу N А40-178043/2015, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2023 N 09АП-15217/2023 по делу N А40-244544/2022, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2020 N 09АП-26989/2020 по делу N А40-14301/2020, Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2019 по делу № А40-272214/2019 (оставлено без изменения Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 19.06.2020 № 09АП-4846/2020 и Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14.09.2020 N Ф05-12169/2020, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.11.2020 по делу № А40-7026/20, Решение Арбитражного суда Приморского края от 24.12.2021 по делу № А51-10871/2021 (оставлено без изменения Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2022 N 05АП-707/2022) и др.).

В доктрине подобная экономическая модель договорного режима получила название условия «Take or pay» («Бери или плати»). Соответствующее условие является не особым видом договора, а экономическим принципом договорного взаимодействия, применимым к целому ряду договоров. Подробнее информация о практике реализации договоров, по которым в случае отказа заказчика и/или покупателя от договора, оплата сохраняется за исполнителем/продавцом представлена в приложении к настоящему отзыву (подборка судебной практики).

Соглашение (договор) не может быть заключено в режиме, когда одна из сторон может легко освободиться от обязательства, которое ей стало по каким-то причинам экономически невыгодно, при обратном подходе исполнение такого обязательства ставится в зависимость от желания должника, что противоречит природе и понятию обязательства как правоотношения, накладывающего бремя на обязанное лицо (статья 307 ГК РФ), от которого оно может освободиться только надлежащим исполнением. Возможность обусловить исполнение отдельного обязательства обстоятельствами, зависящими от воли стороны (статья 327.1 ГК РФ), не означает допустимость ситуации, когда волеизъявление стороны на исполнение этого обязательства ничем не ограничено ("заплачу, если захочу") (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 20.08.2021 N 305-ЭС21-10216 по делу N А40-328885/2019, Определением Верховного Суда РФ от 13.10.2021 N 328-ПЭК21 по делу N А40-328885/2019 отказано в передаче надзорной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Президиума Верховного Суда Российской Федерации).

Несмотря на признание российской правовой системой возможности согласования последствий одностороннего отказа от договора, в том числе по формуле «бери или плати», применение указанного правила на практике вызывает определенные сложности.

Столкнувшись в рамках одного из проектов с необходимостью представления правового обоснования сохранения за доверителем – ответчиком аванса в качестве платы за односторонний отказ, юристы COURTERA подготовили подборку релевантной судебной практики, которая может оказаться полезной для коллег и всех, интересующихся правом.

Подборка судебной практики по реализации договоров структуры «Take or pay» в России.

Правоотношения по условию «Take or Pay» в общем виде прямо не урегулированы российским законодательством. В то же время, согласно позиции Верховного суда Российской Федерации, в силу принципа свободы договора, статьи 1 ГК РФ, а также статьи 421 ГК РФ, устанавливающей порядок квалификации таких правоотношений, отсутствие в российском законодательстве специального регулирования не ограничивает стороны в праве создавать различные договорные конструкции, выходя за рамки обозначенных в ГК РФ, и не дает судам оснований для игнорирования таких условий договора, особенно если это касается предпринимательской деятельности (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 20.08.2021 N 305-ЭС21-10216 по делу N А40-328885/2019, Определением Верховного Суда РФ от 13.10.2021 N 328-ПЭК21 по делу N А40-328885/2019 отказано в передаче надзорной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Президиума Верховного Суда Российской Федерации).

Уяснение смысла спорного условия и правовых последствий его применения может осуществляться судами применительно к статье 431 ГК РФ о толковании договора. В соответствии с Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 20.08.2021 N 305-ЭС21-10216 по делу N А40-328885/2019: «По своей правовой природе условие «Take or Pay» состоит из двух обособленных, но тесно связанных между собой обязательств.

Первое обязательство («take» или «бери») предполагает наличие у заказчика (покупателя) субъективного права получить от другой стороны (исполнителя, поставщика) определенный объем характерного исполнения за конкретный период времени, в то время как на другой стороне лежит корреспондирующая обязанность это исполнение предоставить.

В силу принципа свободы усмотрения при реализации гражданских прав, автономии воли субъектов гражданского оборота (пункты 1, 2 статьи 1, пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 9 ГК РФ) названное субъективное право может как реализовываться заказчиком, так и нет; судьба данного обязательства в рамках обозначенной договорной модели полностью зависит от воли и усмотрения управомоченной стороны (заказчика, покупателя).

В рамках второго обязательства («pay» или «плати») субъективное право принадлежит уже другой стороне (исполнителю, поставщику) и может быть ею реализовано независимо от осуществления контрагентом своего права в рамках первого обязательства. Таким образом, контрагент обязан заплатить оговоренную в соглашении сумму, даже если он не получил характерное исполнение со стороны исполнителя.

Разрешая вопрос о допустимости отказа от договора, заключенного с условием «Take or Pay», необходимо исходить из того, что каждый из контрагентов вправе заявить об отказе от реализации принадлежащего ему субъективного права (но не обязанности), так как осуществление права находится полностью в его воле.

Так, отказ заказчика надлежит расценивать как его волеизъявление, согласно которому он прекращает на будущее реализацию своего субъективного права в рамках обязательства «бери» и освобождает исполнителя от корреспондирующей обязанности».

Верховный суд РФ констатировал, что ограничение заказчика по договору возмездного оказания услуг в праве на немотивированный отказ от исполнения договора недопустимо, так как это противоречит императивному регулированию и сути правоотношений сторон. При этом Верховный суд РФ установил, что: «…отказ заказчика от права получать услугу (обязательство «бери») сам по себе не мог устранять имевшиеся у него платежные обязанности по отношению к исполнителю (обязательство «плати»). Обусловленное исполнение отдельного обязательства обстоятельствами, зависящими от воли стороны (статья 327.1 ГК РФ), не означает допустимость ситуации, когда волеизъявление стороны на исполнение этого обязательства ничем не ограничено.

В этой ситуации при реализации договорной модели «Take or Pay» при отказе заказчика от получения характерного предоставления (от обязательства «бери») исполнение им обязанности в рамках обязательства «плати» может быть оценено как плата за отказ от договора (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 310 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», по смыслу пункта 3 статьи 310 ГК РФ обязанность по выплате указанной в нем денежной суммы возникает у соответствующей стороны в результате осуществления права на односторонний отказ от исполнения обязательства, то есть в результате расторжения договора (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, с момента осуществления такого отказа первоначальное обязательство прекращается и возникает обязательство по выплате определенной денежной суммы».

Таким образом, в отсутствие прямого регулирования договоров с конструкцией «Take or pay», в силу свободы договора за участниками правоотношений остается возможность выбора условий расторжения договора, при этом такая модель договорных обязательств признается судебной практикой:

1) Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2022 N 10АП16329/2022 по делу N А41-81714/2020 (Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.12.2022 N Ф05-32138/2022 по делу N А41-81714/2020 оставлено без изменения, Определением Верховного Суда РФ от 03.05.2023 N 305-ЭС23-4853 отказано в передаче дела N А41-81714/2020 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления):

«Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости применения модели «Take or Pay» к договору, в связи с чем ответчик обязан оплатить товар и при отсутствии факта поставки»;

2) Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2023 N 13АП5095/2023 по делу N А56-38303/2022.

«По договору возмездного оказания услуг исполнителем осуществляется перевозка в соответствии с согласованным сторонами планом на определенный период времени на основании заявок заказчика. Согласно условиям договора, в случае не поступления заявок заказчика (отказа от получения услуг), заказчик оплачивает услугу резервирования транспортных средств в размере 20 % от стоимости перевозки. Заказчик отказался от исполнения договора в одностороннем порядке, исполнитель потребовал оплаты услуг резервирования ТС, которые заказчиком в добровольном порядке оплачены не были. Суд апелляционной инстанции признал наличие модели «Take or pay» в договоре и обязал заказчика оплатить услугу резервирования транспортных средств, несмотря на фактическое неоказание услуг перевозки исполнителем. Суд при принятии решения руководствовался позицией Верховного суда РФ, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 20.08.2021 N 305-ЭС21- 10216».

3) Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.12.2021 N Ф04- 7125/2021 по делу N А45-33695/2020 (Определением Верховного Суда РФ от 14.04.2022 N 304- ЭС22-3445 отказано в передаче дела N А45-33695/2020 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления):

«Сторонами заключен договор поставки угля с условием о применении к заказчику штрафа за отказ от поставки согласованного договором количества угля. Предпринимателю по договору цессии передано право требования от юридического лица такого штрафа. «В данном случае пунктом 6.5 договора стороны фактически предусмотрели последствия расторжения договора по инициативе покупателя и связанную с этим невыборку согласованного объема минимальных партий угля на каждый из отопительных периодов - штраф, рассчитанный от стоимости невыбранного товара. Такое условие по его экономическому смыслу представляет собой одну из форм реализации принципа «Take or Pay» (бери или плати), который в общем виде прямо не урегулирован российским законодательством. В то же время в силу принципа свободы договора, статьи 1 ГК РФ, а также статьи 421 ГК РФ, устанавливающей порядок квалификации таких правоотношений, отсутствие в российском законодательстве специального регулирования не ограничивает стороны в праве создавать различные договорные конструкции, выходя за рамки обозначенных в ГК РФ, и не дает судам оснований для игнорирования таких условий договора, особенно если это касается предпринимательской деятельности».

4) Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2022 N 15АП7274/2022 по делу N А32-48258/2020.

«По договору возмездного оказания услуг телефонной связи заказчик оплачивает услуги ежемесячно, вместе с тем также принимает на себя минимальные обязательства по обороту (МОО). В случае если общая сумма счетов за определенный период составляет меньше зафиксированных МОО, то исполнитель вправе выставить дополнительный счет на разницу стоимости фактически оказанных услуг и суммы МОО за соответствующий год. Суд первой инстанции исследовал правовую природу заявленных требований и установил, что взаимоотношения между заявителем и должником оформлены с применением договорной конструкции «Take or Pay» («Бери или плати»), с чем согласился суд апелляционной инстанции. Исходя из разъяснений порядка применения договорной конструкции «Бери или Плати», изложенных в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 20.08.2021 N 305-ЭС21-10216, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обязательства «Бери», в данном случае выраженные в получении заказчиком гарантированного объема услуг, и обязательство «Плати», выраженное в обязанности заказчика произвести оплаты оказанных услуг сверх гарантированного объема».
5) Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.01.2023 N Ф04- 7115/2022 по делу N А03-443/2022.

«Между сторонами заключен договор возмездного оказания услуг погрузки с/х продукции в вагоны, объем согласованной погрузки – 11 000 тонн. Отгружено 2 750 тонн, затем заказчиком заявлен односторонний отказ от договора. Согласно условиям договора, в случае несоответствия предоставленного заказчиком объема сырья более 10% от общего количества товара по заявке, заказчиком оплачивается неустойка в размере 100 руб. за каждую тонну недостачи. Судом признано наличие модели «Take or pay», установлено, что сторонами предусмотрен иной режим прекращения договора, а также что ответчиком предприняты меры для обеспечения возможности оказания истцу услуг по погрузке (резерв производственных и трудовых ресурсов), в связи с чем в указанной части удовлетворен встречный иск исполнителя».

6) Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.05.2022 по делу N А40-246568/21-76-1636

«Стороны вправе включить в договор условие "бери или плати" с учетом принципа свободы договора, если это не противоречит обязательным для них правилам (императивным нормам), установленным законом и иными правовыми актами (п. 2 ст. 1, п. 4 ст. 421, ст. 422 ГК РФ, п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16). Как разъяснено в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 20.08.2021 г. N 305-ЭС21-10216, отсутствие в российском законодательстве специального регулирования правоотношений по условию "take or рау" не ограничивает стороны в праве создавать различные договорные конструкции, выходя за рамки, обозначенные в ГК РФ, и не дает судам оснований для игнорирования таких условий договора, особенно если это касается предпринимательской деятельности. 5 Основания для взыскания в пользу ООО "МПС" предоплаты отсутствуют, поскольку договор заключен на условиях "бери или плати" и нарушение срока выполнения работ ответчиком вызвано действиями самого истца».

7) Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.04.2023 по делу N А40-189252/22-117-1095

«Так, условие "take or pay" является не особым видом договора, а экономическим принципом договорного взаимодействия, применимым к целому ряду договоров, в том числе, и при оказании услуг. В повседневной жизни, не задумываясь об этом, между тем, используется именно данное договорное условие: месячный проездной билет на поездки в общественном транспорте; абонемент (ангажемент) на посещение консерватории; абонирование ложи в театре; право использования самоката на условиях месячного абонемента; годовой абонемент на посещение фитнес-зала или бассейна (как это часто бывает, клубная карта есть, а занятий в зале нет). Более того, данные виды соглашений удобны и экономически выгодны (обоснованы) для обеих сторон договорных отношений. Тот же принцип действует и в предпринимательской деятельности, когда гарантируется, применительно к спорному договору, готовность оборудования и персонала к выполнению определенных действий или операций. Однако отказ покупателя от права получать товар (обязательство "бери") сам по себе не может устранять имевшиеся у него платежные обязанности по отношению к исполнителю (обязательство "плати"), и тем более, указывать на мнимость совершенной сделки».

Расположение земельных участков, особенно производственных и сельскохозяйственных, в непосредственной близости от дорог - является фактором, увеличивающим стоимость земельных участков. Однако хорошая транспортная доступность в правовой плоскости может превратиться в проблему.

Так, дороги являются объектами землепользования, и права на них, как на любые объекты, расположенные на земле или тесно связанные с землей, могут быть зарегистрированы. При регистрации права собственности на дороги в ЕГРН и постановке на кадастровый учет предоставляются сведения о границах земельных участков, занятых дорогой. При этом дорога, выступая объектом транспортной инфраструктуры, должна отвечать определенным требованиям - техническим, экономическим и требованиям безопасности.

Дороги могут находиться в частной и публичной собственности. При этом дороги классифицируют по видам – местного значения, регионального и федерального. Классификация учитывает различные параметры. От классификации дороги напрямую зависят такие показатели, как, например, полоса отвода.

Классификация дорог может пересматриваться, соответственно, показатели полос отвода также могут быть изменены (как в большую так и в меньшую стороны). Кроме того, размеры полос отвода устанавливаются подзаконными актами, на уровне постановлений Правительства РФ, которые также претерпевают изменения.

В свою очередь при постановке дорог на кадастровый учет определяются границы дороги «целиком» - как дорожное полотно, так и полосы отвода, а также иные необходимые для использования и обслуживания дороги зоны. При этом границы дороги также должны учитывать границы смежных земельных участков, которые при необходимости переносятся или осуществляется выкуп участка или установление сервитутов.

Однако на практике, при очередной переклассификации дороги, границы дороги устанавливаются не в натуре, а документально. То есть граница дороги определяется:
• либо по смежным границам соседствующих участков, поставленных на кадастр, если в отношении таких участков внесены сведения о границах с координатами в ЕГРН;
• либо по нормативу, в том числе по землям прилегающих земельных участков, сведения о границах которых не внесены в ЕГРН.

Во втором варианте складывается ситуация, при которой в отсутствие согласования местоположения границ участки дороги проходят прямо по территории других земельных участков. В результате собственник смежного участка не только находится в ситуации невозможности завершения кадастровых работ и внесения сведений в ЕГРН о своем земельном участке, но и потенциально рискует утратить право собственности на соответствующую часть земельного участка, занятого дорогой.

Именно с такой ситуацией столкнулись юристы COURTERA, помогали разобраться землепользователю смежного с дорогой участка в деле, рассмотренном Арбитражным судом Московской области.

По границе КФХ, расположенного на земельном участке в непосредственной близости от дороги была определена граница полосы отвода дороги и поставлена на кадастр. Земельный участок был предоставлен КФХ в пользование 33 года назад и его границы с тех пор не изменялись. Были вынесены межевые знаки по границам участка, которые периодически проверялись и существовали на местности более 15 лет.

При проведении кадастровых работ в отношении земельных участков КФХ был установлен факт частичного пересечения ранее установленных границ полосы отвода дороги регионального или межмуниципального значения.

Собственники земельного участка – дороги в лице Правительства Московской области и ГБУ МО «Мосавтодор» в согласовании границ земельного участка КФХ – отказали, сославшись на возможное нарушение норм Закона «Об автомобильных дорогах» № 257-ФЗ и целостности полосы отвода автомобильной дороги.

В указанной ситуации юристы COURTERA предъявили иск об установлении границ земельного участка КФХ, чтобы в судебном порядке определить местоположение границ.

Арбитражный суд Московской области, чье решение было оставлено без изменения судом апелляционной инстанции, по результатам проведенной по делу судебной землеустроительной экспертизы, а также с учетом доводов представителей истца пришел к выводу об удовлетворении исковых требований. В результате в отношении участка КФХ в ЕГРН были внесены сведения о фактических границах земельного участка, а граница полосы отвода была «сдвинута».

Суд учел следующие доводы истца:
• фактические границы участка КФХ соответствуют документам землепользования;
• документы землепользования были выданы задолго до постановки дороги на кадастровый учет;
• собственники дороги не согласовывали границы земельного участка со смежными пользователями, а поставили ее на кадастровый учет «по документам» - аналитическим образом, что не соответствует требованиям закона.

По указанной категории споров ключевым доказательством как правило является заключение судебной землеустроительной экспертизы. В этой связи в работу представителя входит заявление ходатайства о проведении экспертизы, выбор и предложение кандидатур экспертов, представление возражений относительно кандидату экспертов оппонентов, сбор доказательств для учета их экспертом (в том числе посредством истребования судом и направления адвокатских запросов), анализ выводов заключения эксперта и при необходимости подготовка рецензии и заявление ходатайств о повторной или дополнительной экспертизе.

Юристы и адвокаты COURTERA обладают значительным опытом участия в делах, где требуется привлечение экспертов в различных областях, а также могут организовать проведение внесудебных исследований и рецензирование судебных экспертиз у профессиональных экспертов и специалистов.

В стандарт оказания юридической помощи COURTERA по делам, связанным с проведением экспертиз, обязательно входит личное участие представителя при производстве экспертизы, поскольку мы убеждены, что порядок производства экспертизы не менее важен, чем выводы по результатам исследований.

Специалисты Courtera успешно защитили в суде кассационной инстанции права двух кредиторов – миноритарных акционеров банка при рассмотрении обособленного спора о понижении их требований в реестре требований кредиторов как контролирующих должника лиц, предоставивших компенсационное финансирование должнику в условиях финансового кризиса.

Так, кредиторы – миноритарии являлись владельцами депозитов в банке на момент отзыва у них лицензии. ГК АСВ как лицо, осуществляющее полномочия конкурсного управляющего банка, включило требования указанных кредиторов в реестр и на протяжении десяти лет процедуры осуществляло погашение указанных требований, в результате которого порядка 70% требований кредиторов – миноритариев было погашено.

В ходе процедуры также был рассмотрен спор о привлечении ряда контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности. Кредиторы – миноритарии в качестве ответчиков не участвовали, к субсидиарной ответственности не привлечены.

За десять лет процедуры судебная практика существенно развивается, в частности, утверждается Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020 обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, на основе которого суды начинают субординировать требования контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, если такие субъекты предоставили в условиях финансового кризиса должнику компенсационное финансирование.

Несмотря на то, что Обзор не содержит в себе указаний на возможность пересмотра судебных актов, принятых до его утверждения, ГК АСВ в настоящем деле пыталось субординировать в судебном порядке требования кредиторов-миноритариев, включенных в реестр за шесть лет до утверждения Обзора и по истечении десяти лет с момента включения в реестр.

Позиция управляющего формально основывалась на факте корпоративного контроля кредиторов-миноритариев и презумпции доведения до банкротства. Однако в ходе рассмотрения обособленного спора юристы Courtera успешно оспорили возможность понижения требований кредиторов в реестре за пределами объективных сроков давности.

В частности, суды согласились с доводами кредиторов-миноритариев о том, что Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020) не содержит в себе указаний на возможность пересмотра судебных актов, принятых до его утверждения.

При этом суды учли общие положения о недопустимости понижения требований в реестре по формальным основаниям:
- действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым аффилированность лица является самостоятельным основанием для отказа во включении в реестр требований кредиторов либо основанием для понижения очередности удовлетворения требований аффилированных (связанных) кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными;
- доля участия в капитале Банка кредиторов – миноритариев не позволяла им оказывать влияние на деятельность Банка;
- к субсидиарной ответственности по обязательствам Должника по заявлению ГК АСВ привлечены иные лица, что подтверждено вступившими в законную силу судебными актами;
- требования Кредиторов к Банку являются гражданско-правовыми, а не корпоративными и не могли быть истолкованы как предоставление Банку заемных средств.

Таким образом, суды подтвердили, что в отношении вопросов субординации действуют сроки давности, соответственно уточнение судебной практики не может рассматриваться в качестве единственного основания для пересмотра положения кредиторов в реестре, что создает важные гарантии для кредиторов в длящихся процедурах банкротства (начавшихся задолго до даты принятия Обзора и продолжающихся по настоящее время).

Специалисты Courtera добились отмены семи постановлений таможенного органа о привлечении доверителя к административной ответственности в виде штрафа, доказав, что нарушения выявлены в ходе единого контрольного мероприятия и должны рассматриваться как одно, с учетом правила поглощения.

Так, в рамках ежеквартальной проверки таможенным органом статформ, контролирующий орган обнаружил, что у общества отсутствовали разрешения на вывоз оборудования за границу. Поскольку на каждую отдельную поставку заполняется своя статформа, орган посчитал возможным возбудить сразу восемь дел об административных правонарушениях, которые закончились для общества, соответственно, восемью штрафами.

Убедить таможенный орган в том, что нарушения, выявленные в рамках одного контрольного мероприятия должны рассматриваться как одно нарушение в ходе рассмотрения дела об административном нарушении - не удалось, поэтому юристы Courtera обратились в суд с иском о признании недействительными таких постановлений.

Представители общества исходили из того, что статистические формы поданы доверителем в административный орган в один день и за единый период; запросы таможней направлены с минимальной разницей во времени, составляющей один день; дела об административных правонарушениях возбуждены в один день; протоколы и постановления об административных правонарушениях составлены в один день. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что постановления вынесены Таможней в рамках единого контрольного мероприятия.

Важным достижением специалистов Courtera стало то, что постановления не просто были признаны неподлежащими исполнению, но признаны незаконными, поскольку суд согласился с доводами заявителей о том, что неприменение ч.5 ст. 4.4 КоАП РФ является существенным нарушением привлечения подконтрольного лица к ответственности и свидетельствует о нарушении таможенным органом закона.

Позиция Сourtera была основана на формирующейся судебной практике по вопросу применения ч.5 ст. 4.4. КоАП РФ, а судебные акты по комментируемому делу дополнили позитивную практику, направленную на противостояние злоупотреблениям со стороны контролирующих органов при контрольных мероприятиях.

Так, федеральным законом от 26.03.2022 № 70-ФЗ статья 4.4 КоАП Российской Федерации дополнена частью 5, которой предусмотрено, что если при проведении одного контрольного (надзорного) мероприятия в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля выявлены два и более административных правонарушения, ответственность за которые предусмотрена одной и той же статьей (частью статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, совершившему их лицу назначается административное наказание как за совершение одного административного правонарушения.

Как следует из пояснительной записки к проекту данного федерального закона, он был разработан в целях совершенствования назначения административного наказания юридическим лицам за совершение административного правонарушения юридическим лицам, в том числе в виде административного штрафа.

Согласно части 1 статьи 4.4 КоАП РФ каждое повторяющееся действие (бездействие), образующее состав административного правонарушения, влечет отдельное назначение административного наказания за каждое из них. При этом в рамках конкретного контрольного (надзорного) мероприятия может быть выявлено совершение одним лицом нескольких тождественных деяний, которые образуют самостоятельные составы правонарушений и в отношении которых органы государственного контроля (надзора), органы муниципального надзора зачастую возбуждают отдельные административные дела. Вместе с тем в указанных случаях не всегда учитывается характер события административного правонарушения и степень его общественной опасности, исходя из масштаба (количества отдельных противоправных действий) и длительности повторяющихся однородных нарушений, что приводит к суммированию административных наказаний, в том числе в особенности в виде административного штрафа, поскольку административный штраф является доминирующим видом наказания.

Как разъяснено в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 02.04.2024 № 14-П, данная законодательная новелла была призвана урегулировать ситуацию, когда при проведении одного контрольного (надзорного) мероприятия обнаруживаются однотипные нарушения, каждое из которых формально образует самостоятельный состав одного и того же административного правонарушения и за которые назначаются аналогичные наказания. При этом в силу общего правила назначения административных наказаний за совершение нескольких административных правонарушений (действовало без исключений до момента принятия указанного Федерального закона) такое наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение (часть 1 статьи 4.4 КоАП Российской Федерации). Тем самым федеральный законодатель стремился преодолеть негативную правоприменительную практику, ведущую к излишнему увеличению административной (штрафной) нагрузки на субъекты предпринимательской деятельности, связанной с привлечением юридических лиц и индивидуальных предпринимателей к административной ответственности при осуществлении контрольно-надзорной деятельности, и, в конечном счете, улучшить положение лиц, относящихся к данной категории.

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 30.01.2024 № 305-ЭС23-17695 разъяснено, что в соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 2 Федерального закона от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» (далее – Закон № 248-ФЗ) таможенный контроль является одним из видов государственного контроля (надзора). Несмотря на то, что таможенный контроль осуществляется не в порядке, предусмотренном указанным Законом, это обстоятельство не является основанием для неприменения положений части 5 статьи 4.4 КоАП РФ при рассмотрении дел об административных правонарушениях, выявленных в ходе осуществления таможенного контроля, поскольку она не содержит отсылки ни к Закону № 248- ФЗ, ни к Федеральному закону от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Закон № 294-ФЗ). При этом обязанность составления единого акта проверки по окончании проведения контрольного (надзорного) мероприятия предусмотрена положениями Закона № 294-ФЗ и Закона № 248-ФЗ, а не проводимого таможенным органом контрольного мероприятия в ходе государственного контроля (Определение Верховного Суда РФ от 22.02.2024 № 301-ЭС23-25028).

В результате была пресечена недобросовестная практика многократного привлечения контролирующими органами лиц к административной ответственности за нарушения, являющиеся лишь формально самостоятельными, но по факту имеющими одни и те же основания и причины.

Кстати, доверителю Courtera еще относительно «повезло» с количеством вынесенных постановлений. Так, например, РЖД привлекли к ответственности за одно и то же нарушение 42 раза (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 июня 2023 г. по делу № А40-146368/2022).

Необоснованная налоговая выгода - слова, которые ни один из предпринимателей не хотел бы слышать в свой адрес. Волшебной прививки, способной спасти от претензий налоговых органов, не существует, однако «лучшая медицина - это профилактика» и это высказывание как нельзя лучше отражает институт должной осмотрительности при выборе контрагента.

Простыми словами должная осмотрительность при выборе контрагента – это комплекс мер, предпринимаемых до вступления в правоотношения со стороной и направленных на получение объективной информации о состоянии общества или предпринимателя.

Указанные меры полезны не только для снижения рисков привлечения к налоговой ответственности, но и в целом для оценки перспектив сотрудничества с тем или иным лицом. Например, соблюдение нехитрого алгоритма способно дать вполне объективный ответ на такие вопросы как:

- Стоит ли одобрить рассрочку или частичную постоплату?
- На что мне рассчитывать, если контрагент перестанет исполнять обязательства?
- Скрывает ли контрагент свои активы?

Адвокаты COURTERA делятся своими алгоритмами due diligence контрагентов, которые вы вполне можете повторить самостоятельно, даже если у вас нет доступа в специализированные системы.

1. Определитесь с объектом проверки – общество, ИП или физическое лицо и соберите информацию из публичных источников.

От объекта проверки зависит что искать, где искать и в каком объеме, а также какие исходные данные должны быть.

Если речь идет о физическом лице, то объем публично размещенной информации о лице существенно ограничен. Для старта поисков необходимо обладать хотя бы следующей информацией – ФИО, ИНН, дата рождения, адрес регистрации (хотя бы регион). Чем больше информации – тем лучше.

По физическому лицу можно проверить:

- банк данных исполнительных производств – на предмет исполнительных производств – хороший показатель для оценки количества неисполненных обязательств и их характера; там же на сайте ФССП можно проверить наличие в реестре розыска по подозрению в совершении преступлений и розыска по исполнительному производству;
- базу залогов – на предмет наличия у субъекта статуса залогодателя или залогодержателя – позволяет составить представление как об обязательствах, так и об имуществе или имущественных правах, потенциально имеющихся у субъекта;
- реестр наследственных дел – в случае смерти субъекта – на предмет обнаружения наследственного дела;
- картотеки гражданских и арбитражных дел – на предмет участия субъекта в судебных делах – позволяет составить представление о дебиторах и кредиторах лица, о рисках, связанных с имуществом гражданина;
- сервис проверки действительных паспортов – позволяет проверить паспортные данные субъекта – полезен при необходимости заключить дистанционно договор и при отсутствии возможности увидеть паспорт «вживую»;
- реестр субсидиарных ответчиков – позволяет определить имеются ли у лица обязательства из факта привлечения лица к субсидиарной ответственности – особенно актуально для физических лиц – бывших бенефициаров компаний-банкротов;
- платформа Роспатента – позволяет найти сведения о нематериальных активах гражданина – изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, программы для ЭВМ и базы данных;
- база ЕГРЮЛ/ЕГРИП/Прозрачный бизнес – при наличии сведений об ИНН позволяет установить наличие / отсутствие статуса ИП, связь с компаниями;
- ЕФРСБ / ЕФРСДЮЛ – позволяет найти сведения о банкротстве лица, а также о намерениях лиц обратиться с заявлениями о банкротстве.

По индивидуальному предпринимателю необходимо провести поиск, аналогичный вышеприведенному, однако уже с указанием ОГРНИП – это позволит выйти на более полные результаты. В дополнение к сервисам, описанным выше, можно добавить:

- реестр МСП – проверить наличие в реестре и сделать выводы о доступности льгот;
- ресурс ГИРБО – на случай, если ИП ведет деятельность на общей системе налогообложения и сдает отчетность;
- реестр СРО – проверить членство в СРО, если ваш контрагент предлагает услуги или работы, которые находятся под контролем СРО;
- реестр операторов персональных данных на сайте Роскомнадзора – проверить наличие у контрагента статуса оператора – особенно важно для случаев, если предмет соглашения с контрагентом будет предполагать обращение персональных данных;
- ТРОИС и иные таможенные реестры – если ваш контрагент занимается ВЭД, может быть полезно узнать о том, какие меры он предпринимает для защиты каналов своих поставок, является ли таможенным представителем;
- Whois-сервис – можно воспользоваться, если вам известен сайт контрагента – посмотреть кому делегирован домен; иногда, если информация не закрыта, можно увидеть фактического бенефициара бизнеса (лицо, принимающее решение, а не его юридическую оболочку в виде ИП, генерального директора или общества);
- статистика ФНС – особенно полезна в части сведений о численности сотрудников – если обороты у контрагента имеются, а сотрудников не числится, для налоговых органов это триггер, указывающий либо на создание центра прибыли, либо на фиктивный документооборот.

Объем проверки юридического лица в целом аналогичен проверке ИП, однако требует дополнительного анализа по бенефициарам и корпоративно связанным лицам. Например, в ООО, состоящем из двух участников стоит проверить каждого из участников, а также лицо, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа. Если бенефициаром является юридическое лицо – то оно подлежит соответствующей проверке.

2. Дополните публичную информацию той, которую вы собрали у контрагента.

Конечно, публичные реестры не являются достаточными и исчерпывающими для соблюдения принципа должной осмотрительности при выборе контрагента. Рекомендуется разработать определенный минимальный перечень, который должен быть представлен контрагентом до начала сотрудничества.

Для физического лица этот минимальный перечень может выглядеть следующим образом:

- скан-копия паспорта;
- сведения о наличии брака и брачном договоре;
- сведения о наличии обременений у имущества и имущественных прав (залоги, ипотеки);
- ИНН.

Предоставление дополнительных документов потребуется в зависимости от содержания будущих сделок (например, сведения об имуществе, выписки ЕГРН, правоустанавливающие документы будут полезны по сделкам, связанным с распоряжением имуществом).

Для ИП минимальный перечень может выглядеть следующим образом:

- скан-копия паспорта;
- сведения о наличии брака и брачном договоре;
- сведения о наличии обременений у имущества и имущественных прав (залоги, ипотеки);
- ИНН;
- ОГРНИП;
- сведения о системе налогообложения;
- бухгалтерская и налоговая отчетность на последнюю отчетную дату;
- справка об отсутствии задолженности по обязательным платежам;
- анкета ИП с оттиском печати и образцом подписи.

Для юридического лица минимальный перечень предполагает:

- устав с изменениями и дополнениями;
- ОГРН / Лист записи о создании;
- ИНН;
- Документы, подтверждающие полномочия единоличного исполнительного органа;
- сведения о системе налогообложения;
- бухгалтерская и налоговая отчетность на последнюю отчетную дату;
- справка об отсутствии задолженности по обязательным платежам;
- документ, подтверждающий местонахождения юридического лица;
- сведения о трудовых ресурсах и мощностях для выполнения обязательств;
- анкета с оттиском печати и образцом подписи директора и бухгалтера.

3. Проанализируйте полученные данные в разрезе рисков.

Наиболее сложный этап при анализе контрагента – это формулирование выводов по результатам анализа информации. Объективность выводов напрямую связана с эффективностью информационного поиска, совершенного на предыдущих этапах.

Адвокаты COURTERA рекомендуют придерживаться методов дедукции и двигаться от общего к частному при определении рисков. При этом наличие общих рисков должно признаваться существенным для принятия решений о взаимодействии с контрагентом, в то время как наличие частных рисков может в ряде ситуаций экстраполироваться на предпринимательский риск, допускаемый в конкретных фактических обстоятельствах.

Общие риски:

1. несоответствие / недостоверность / отсутствие основных идентификаторов;
2. наличие недостоверности по адресу
3. наличие недостоверности по директору
4. наличие сведений о банкротстве
5. отсутствие капитала или отрицательный капитал
6. наличие сведений о корпоративном конфликте

При выявлении одного или нескольких из приведенных выше рисков не рекомендуется выбирать такого субъекта в качестве контрагента.

Частные риски:

1. пассивы превышают активы – в этой ситуации необходимо грамотно оценить платежеспособность и использовать дополнительные инструменты по обеспечению исполнения обязательств в совокупности с правильным выбором форм расчетов;
2. большое количество судебных процессов – необходимо оценить статус субъекта в процессе. Например, если субъект в основном выступает как истец – это характеризует контрагента как лицо, активно занимающееся работой с дебиторами. Вместе с тем немаловажен и размер требований. Если он существенный, а контрагент выступает истцом – необходимо оценить риски последующего банкротства контрагента и определить зависимость активов контрагента от взыскиваемой дебиторской задолженности;
3. большое количество исполнительных производств – необходимо определить являются ли исполнительные производства текущими (активными) или завершенными, а также по какому из оснований они прекращены (по основанию отсутствия активов, либо например, в связи с погашением);
4. отсутствие трудовых ресурсов при наличии оборотов – необходимо соотнести размер оборотов с предполагаемыми ресурсами для достижения таких показателей, а также с характером деятельности контрагента. Например, для выполнения работ по строительному подряду характерны большие движения капитала в рамках проекта, при этом сотрудники редко трудоустроены на постоянной основе и набираются на проект. Если расходная часть у контрагента позволяет сделать выводы о привлечении проектных сотрудников, при этом есть иные ресурсы для выполнения работ (например, лизинг строительной техники, договоры на СМР с субподрядными компаниями), то указанный риск можно рассматриваться в пределах обычного предпринимательского риска.

Частные риски не ограничиваются вышеприведенными, однако подлежат оценке в совокупности с другими рисками, а также с фактическими обстоятельствами. Любой частный риск, как правило, можно нивелировать правовыми механизмами и договорными конструкциями.

4. Повторяйте пункты 1-3 время от времени.

Очень важный элемент due diligence – периодическое обновление сведений о контрагенте и повторный анализ показателей.

Частота проверки зависит от того, является ли контрагент постоянным и насколько.

Проверять контрагента необходимо:

- не реже 1 раза в год, если контрагент постоянный, либо если взаимодействие по соглашению с контрагентом выходит за период 1 года;
- перед заключением договора – если контрагент «разовый»;
- при существенном изменении обязательства – например, если контрагент предлагает новировать обязательство или прекратить его отступным – зачастую такие действия говорят об изменении платежеспособности контрагента и требуют соответствующего обновления сведения.

Следование приведенным в настоящей статье пунктам вполне возможно внедрить в практику любого, даже самого небольшого бизнеса. С таким анализом может справиться и юрист, и бухгалтер, и менеджер по работе с клиентом. Проведение анализа не требует приобретения справочных информационных систем, хотя они определенно удобнее и значительно сокращают время обработки информации. Вместе с тем для рисковых проектов и для международных контрактов обращение к специалистам для проведения проверки контрагента будет являться наиболее правильным шагом, поскольку помимо интерпретации результатов анализа можно получить конкретный перечень мер по митигации рисков, позволяющий решиться или воздержаться от сделки.

Юристы Courtera выиграли не имеющее аналогов в судебной практике дело о защите исключительных прав при обращении медицинских изделий, отстаивая интересы конкурирующего бизнеса

Арбитражный суд Свердловской области отказ в иске правообладателя о защите прав на товарный знак, признав обоснованным довод о том, что обращение медицинского изделия возможно только в соответствии со сведениями регистрационного удостоверения и материалами регистрационного досье, следовательно, включение в наименование медицинского изделия обозначения, сходного с товарным знаком, позволяет третьим лицам свободно использовать указанное наименование в качестве наименования медицинского изделия при его обращении. Такое использование (в том числе указание в закупочной и первичной учетной документации) не является нарушением исключительных прав на товарный знак.

Фабула дела на первый взгляд довольно проста. Правообладатель комбинированного товарного знака зарегистрировал в 2010 году обозначение для некоторых классов, включая медицинское оборудование. Правообладатель не являлся производителем медицинских изделий, а заказывал их под своим брендом за рубежом у производителя. Правообладатель также осуществлял регистрацию таких медицинских изделий для целей их последующей реализации и контролировал каналы поставок, являлся официальным представителем производителя медизделий в России.

С целью монополизации товарного рынка, Правообладатель включил в наименование медицинского изделия при его регистрации обозначение, созвучное с принадлежащим ему товарным знаком. Более 10 лет Правообладатель был единственным поставщиком и продавцом этого оборудования, де-факто, конкуренция по конкретному медизделию все это время отсутствовала. По прошествии лет ситуация изменилась и производитель медизделия стал продавать свое оборудование не только Правообладателю, но и третьим лицам. Само оборудование не маркировалось товарным знаком Правообладателя, но в товаросопроводительных документах имелось указание на наименование медизделия в том виде, в котором его изначально назвал Правообладатель.

Правообладатель предъявил дистрибьюторам иск о нарушении исключительных прав на товарный знак, выразившихся в использовании обозначения, сходного до степени смешения, в товаросопроводительной документации.

Адвокаты Courtera представляли интересы одного из дистрибьюторов. Стратегия защиты была построена на том, что система обращения медицинских изделий в Российской Федерации:

• Прямо допускает любым третьим лицам использовать регистрационное удостоверение на медицинское изделие для целей его обращения;
• Исключает возможность произвольного указания медицинского изделия (в документации при обращении медицинского изделия наименование должно быть приведено строго в соответствии с регистрационным удостоверением);
• Исключает возможность введения потребителей в заблуждение относительно производителя товара его свойств.

Указанная позиция была признана судом обоснованной даже в ситуации, когда один из ответчиков признал иск.

Суд учел, что к дате первичной регистрации медизделия истец уже являлся правообладателем товарного знака, соответственно осуществлял права на товарный знак в своих интересах как правообладатель и должен был принимать на себя соответствующие риски определенного поведения. При этом истец должен был знать, что регистрационное удостоверение может быть использовано не только истцом, но и любыми третьими лицами – дистрибьюторами оборудования, в связи с чем истец, выбирая определенное наименование медицинского изделия принял на себя такие риски.

Так, согласно Письму Росздравнадзора от 23.04.2008 № 01И-171/08 «О регистрационных удостоверениях на изделия медицинского назначения» после регистрации медицинского изделия, любое лицо в соответствии с требованиями действующего законодательства вправе производить, импортировать, продавать и применять такие изделия медицинского назначения на территории Российской Федерации.

В качестве поставщика по договору поставки может выступать как непосредственно сам производитель изделий медицинского назначения, имеющий регистрационное удостоверение, в котором указано его имя или имя уполномоченного им лица, так и иное лицо, выполняющее фактически роль посредника и закупившее изделия медицинского назначения у одного лица для дальнейшей передачи другому лицу, в связи с чем такой поставщик не будет непосредственно являться держателем регистрационного удостоверения.

Независимо от статуса поставщика на изделия медицинского назначения, являющиеся предметом договора поставки и предполагаемые для использования на территории Российской Федерации, должны быть представлены в обязательном порядке регистрационные удостоверения.

В результате, специалистами Courtera был создан прецедент, устанавливающий еще один способ добросовестного использования товарного знака правообладателя, не являющийся нарушением исключительных прав на товарный знак. Действия правообладателя по включению товарного знака в наименование медицинского изделия не рассматриваются как недобросовестные, но могут представлять собой особую форму «молчаливого согласия» на использование третьими лицами средства индивидуализации в предусмотренных законом пределах.

Адвокаты COURTERA защитили интересы отстраненного участника закупок, кассация поддержала доводы адвокатов

Закупки по смыслу Закона № 44-ФЗ четко регламентированы как для участников закупки, так и для контролирующих лиц, поскольку цель специального регулирования – создать и обеспечить прозрачные правила игры и единообразные стандарты для всех субъектов и объектов закупки.

Судебной практикой различных федеральных округов выработан единообразный подход о том, что комиссия по закупкам как орган, обладающий публично-властным элементом, проверяет заявки участников на формальное соответствие заявленным по конкретной закупке критериям и не обязана проверять заявку на фактическую достоверность (за исключением случаев явной недостоверности).

Указанный подход особенно актуален в технически сложных сферах закупки, например, закупка медизделий, где одни и те же функциональные характеристики оборудования могут иметь различное наименование и указание в технической документации.

В комментируемом деле речь шла о функционале АРМ рентгенолаборанта, который фактически представляет собой комплекс программ для ЭВМ и оборудования, позволяющих проводить определенные манипуляции с рентген-снимками. В регистрационных удостоверениях на медицинские изделия АРМ рентгенолаборанта может иметь различные наименования (в том числе может вообще не содержать словосочетания «АРМ рентгенолаборанта»).

Комиссия по закупке допустила заявку участника-доверителя, посчитав, что она соответствует критериям закупки и признала заявку участника – победителем. Однако в УФАС на действия комиссии пожаловался другой участник – конкурент, предложивший более высокую цену. Доводы конкурента сводились к тому, что заявка победителя недостоверна и должна была быть отклонена комиссией (недостоверность сводилась к формальному отсутствию в регистрационном удостоверении на медицинское изделие словосочетания «АРМ рентгенолаборанта»). УФАС признал доводы конкурента обоснованными и направил Комиссии предписание.

Суды позицию УФАС не поддержали. Суды отметили, что Закон № 44-ФЗ не возлагает на комиссию по осуществлению закупок каких-либо обязанностей, направленных на проверку достоверности (выявление недостоверности) представленных участником закупки информации и (или) документов в отношении предложенного товара. При этом расширительное толкование норм названного Закона недопустимо вследствие разрешительного принципа правового регулирования (разрешено только то, что прямо предусмотрено), распространяющегося на сферу общественных отношений с публично-властным элементом.

При наличии достаточных оснований, явно свидетельствующих о недобросовестных действиях участника закупки, либо в случае получения информации о таких действиях, комиссия вправе проверить такую информацию и документы, и в случае получения официального подтверждения наличия недостоверности применить пункт 8 части 12 статьи 48 Закона № 44-ФЗ.
Предоставленное право отклонить поданную заявку в случае выявления в ней недостоверных сведений свидетельствует о том, что располагать такой информацией комиссия должна непосредственно на момент принятия соответствующего решения, причем располагать именно доказательствами такой недостоверности, но не руководствоваться предположениями. Между тем закупочная комиссия комитета не обладала информацией о наличии в составе заявок участников закупки недостоверной информации, основания для применения данной нормы и отклонения заявки участника за недостоверность у комиссии отсутствовали.

Суд кассационной инстанции отметил, что обязанность закупочной комиссии отклонять участника закупки за несоответствие наименования характеристики в регистрационном удостоверении наименованию характеристики в описании объекта закупки Законом № 44-ФЗ не предусмотрена, как и не предусмотрена обязанность осуществлять анализ содержания характеристик товара, представленных в заявке участника закупки, на их соответствие регистрационному удостоверению. Регистрационное удостоверение – это документ, подтверждающий возможность обращения медицинского изделия на территории Российской Федерации. Закупочная комиссия проверяет только его наличие в составе заявки на указанный товар.

Необходимо отметить, что такой подход к полномочиям закупочной комиссии является правильным и не создает каких-либо угроз для общества и государства в случае последующего обнаружения обстоятельств несоответствия заявки предмету поставки. В этом случае уже непосредственно получатель предмета закупки не только может, но должен надлежащим образом провести приемку товара и соотнести предмет и характеристики закупки с поставленным товаром

COURTERA добилась очередной победы в групповом иске собственников паркинга к застройщику

С 2022 года юристы COURTERA успешно защищают интересы собственников паркинга в Люберцах. На этот раз, юристы добились от застройщика устранения недостатков в технически-сложном объекте.

Парковочные места в новых жилых комплексах (вернее их недостаток) – знакомая ситуация. Поэтому, многие стремятся приобрести парковочные места вместе с квартирами. И если с покупкой квартир все более-менее ясно (заключается договор участия в долевом строительстве), то с машиноместом вариантов может быть больше. До сих пор встречаются инвестиционные договоры, предварительные договоры и другие смешанные правовые конструкции.

Ситуация доверителей была нетривиальна. Паркинг был построен, но пользоваться им было нельзя. Во-первых, паркинг, в котором распродавались машиноместа, был не обычным, а роботизированным (то есть представлял собой технически сложную конструкцию, содержащую как здание, так и оборудование, автоматически размещающее транспортные средства на парковке. Ввод в эксплуатацию был сложным и требовал времени). Во-вторых, машиноместа распродавались по инвестиционному договору и существенно меньшей площади, не позволяющей ее выделить в натуре.

На первом этапе защиты в 2022 году адвокаты COURTERA обеспечили в судебном порядке переквалификацию инвестиционных договоров в договоры участия в долевом строительстве, благодаря чему более 25 человек получили право собственности на паркинг и фактическую возможность использования паркингом.

Однако по прошествии времени выяснилось, что паркинг продолжает приносить проблемы собственникам. Так большинство этажей роботизированной парковки находятся под землей, а во время влажного и холодного сезона внутрь помещения проникает вода. В результате происходит регулярное затопление парковки, которое разрушает конструкцию робота и приводит к неисправностям. В результате в 2024 году собственники вновь оказались в ситуации 2022 года – паркинг есть, но пользоваться им нельзя. Выход из строя робота означал для собственников необходимость дорогостоящего ремонта (фактически – еще одна стоимость такой же парковки), на что собственники были не готовы.

Стратегия адвокатов заключалась в том, чтобы возложить обязательства по устранению недостатков и запуску паркинга на застройщика, признав его обязательства гарантийными. А для целей стимулирования запуска паркинга и предоставления собственникам возможности вновь использовать парковку, адвокаты заявили требования об астренте на случай невыполнения гарантийного ремонта.

Суд полностью согласился с позицией группы истцов, которую представляли адвокаты COURTERA, и обязал застройщика безвозмездно в рамках гарантийных обязательств устранить выявленные строительные и технические недостатки, т.е. произвести восстановительный ремонт в срок не позднее 30 календарных дней, а в случае неисполнения – выплатить в пользу истцов судебный штраф. Кроме того, истцам компенсирован моральный вред и штраф за уклонение от исполнения обоснованного требования гражданина-потребителя.
Приходится признать, что путь потребителя часто бывает длинным и тернистым, однако квалифицированная юридическая помощь позволяет не только экономить ресурсы на защиту интересов, но и всегда направлена на достижение реального результата – восстановления прав (даже если речь идет о таких бытовых вопросах, как восстановление возможности парковать свой автомобиль на приобретенном парковочном месте).

Одним из непреложных принципов работы COURTERA является устремленность к конкретному, а не формальному результату. Открытое обсуждение с Доверителем возможных и желаемых результатов – неотъемлемая часть процесса оказания квалифицированной юридической помощи по каждому случаю.